一、問題的提出

當建設(shè)工程施工合同明確約定安全文明施工費總價包干，且合同價款除約定的材料價差和人工費外，不因其他任何因素予以調(diào)整的情況下，如果項目在施工過程中，因住建局發(fā)布強制性通知，要求全市所有建設(shè)項目統(tǒng)一采用更高標準、成本更高的定型化裝配式安全防護設(shè)施，導(dǎo)致承包人實際發(fā)生的安全文明施工費用，遠超原合同約定的總價包干金額，承包人是否仍應(yīng)按原合同約定執(zhí)行，還是可以要求調(diào)整合同價款以彌補因此增加的合理費用？

二、案例背景

深圳市某物流集團有限公司（下稱發(fā)包人）與湖南某建設(shè)集團有限公司（下稱承包人）就深圳市某物流中心二期項目簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，該項目包含四幢四層物流倉庫及配套辦公樓，總建筑面積達23.3萬平方米，合同造價為6.26億元。合同明確規(guī)定采用單價合同、綜合單價包干的計價方式。在合同條款中，雙方明確約定合同價款除約定的材料價差和人工費可以調(diào)整外，“不因其他任何因素予以調(diào)整”。同時，特別強調(diào)了“安全文明施工費總價包干”。

項目于2016年10月正式開工。在施工過程中，2017年5月10日，深圳市住房和建設(shè)局發(fā)布了《深圳市住房和建設(shè)局發(fā)布<深圳市建設(shè)工程安全文明施工十項標準（試行）>、<深圳市建設(shè)工程安全文明施工十項禁令>的通知》（下稱《通知》）。該《通知》對轄區(qū)內(nèi)各建設(shè)項目施工安全防護等進行了統(tǒng)一的、更嚴格的規(guī)定，要求全市所有建設(shè)項目必須嚴格執(zhí)行通知有關(guān)規(guī)定，全部采用定型化裝配式的安全防護設(shè)施。

《通知》發(fā)布時，承包人已根據(jù)原審批的施工方案，部分采用了符合原有安全生產(chǎn)規(guī)定標準的鋼管搭設(shè)防護設(shè)施。根據(jù)《通知》的強制性要求，發(fā)包人要求承包人將原有安全防護設(shè)施全部拆除，改用符合《通知》要求的定型化防護設(shè)施。承包人經(jīng)過詳細測算，發(fā)現(xiàn)采用新標準的定型化防護設(shè)施，其施工費用將比按原審批的施工方案中計劃使用防護標準施工的費用超過約670萬元。因此，承包人及時向發(fā)包人提出了價款調(diào)整的申請，然而發(fā)包人對此一直未進行審批。

直至2019年7月21日該項目竣工驗收，在竣工結(jié)算階段，雙方就按照《通知》要求的安全防護標準調(diào)整施工做法是否應(yīng)增加價款，產(chǎn)生了爭議。

三、爭議焦點

（一）發(fā)包人觀點

合同約定優(yōu)先：《施工合同》明確約定了安全文明施工費總價包干，并且合同價款“不因其他任何因素予以調(diào)整”。承包人應(yīng)嚴格按照合同約定進行結(jié)算。

法律依據(jù)的缺失：即使不考慮合同約定，法律上也沒有針對此類措施費變化規(guī)定可以進行調(diào)整的明確依據(jù)。

合同效力與當事人真實意思：合同約定的在不影響法律規(guī)定有關(guān)合同效力的前提下，是合同雙方當事人的真實意思表示，因此應(yīng)為有效。發(fā)包人不同意調(diào)整合同中已經(jīng)明確包干的安全文明施工費。

（二）承包人觀點

安全文明施工費的構(gòu)成與調(diào)整：承包人首先指出，安全文明施工費的本質(zhì)是由人、材、機、管、利五大要素構(gòu)成。當材料和人工等構(gòu)成要素發(fā)生變化時，應(yīng)按照合同約定予以調(diào)整。從清單計價規(guī)范的視角看，施工做法的根本性變化，導(dǎo)致所采用的材料和施工工藝均發(fā)生改變，這屬于項目特征的根本變更。按照相關(guān)規(guī)定，這種變更應(yīng)予調(diào)整合同價款。

不可競爭性與足額使用原則：承包人強調(diào)，安全文明施工費屬于不可競爭費，應(yīng)足額使用、?？顚Ｓ?。《通知》要求采用的做法已經(jīng)超出了原有投標報價所考慮的范圍。如果對新增加的安全文明施工投入不能得到補償，則有違安全生產(chǎn)費“足額使用”的本意。

總價包干的前提與合同的履行：承包人進一步論證，即使合同約定了安全文明施工費總價包干，但總價包干的前提是按照投標文件中的技術(shù)標所擬采用的施工方案，以及符合投標當時的工程實務(wù)中能夠滿足安全監(jiān)督部門監(jiān)管的常規(guī)做法。在《通知》出臺后，相應(yīng)的施工安全防護等標準已經(jīng)完全不同。在這種情況下，無理由再要求承包人繼續(xù)按照原定的總價包干標準執(zhí)行。

情勢變更或不可抗力： 承包人最后提出，2017年5月10日深圳市住房和建設(shè)局發(fā)布的《通知》，是在施工合同簽訂后施工過程中才出臺的。安全文明施工標準提高對實際施工發(fā)生了重大改變，極大地增加了費用，造成了合同一方嚴重的利益失衡。這屬于承包人在簽訂合同時不可預(yù)見的情況，應(yīng)按照情勢變更或不可抗力進行處理，其由此增加的費用應(yīng)由發(fā)包人承擔。

四、筆者觀點

（一）安全文明施工費的性質(zhì)與管理

安全文明施工費作為一項不可競爭費，其本質(zhì)包含在兩個關(guān)鍵階段：

招投標階段：招標人編制的最高投標限價不得上調(diào)或下浮，其中也包括安全文明施工費的足額計算不得下浮；投標人在投標報價時，其報價優(yōu)惠不得同時下浮安全文明施工費。

結(jié)算階段：因變更等原因造成的新增安全文明施工費，也應(yīng)符合安全文明施工費不可競爭性原則，不得下浮。如果直接不予計取，則應(yīng)理解為變相地對本項目按有關(guān)規(guī)定計取的安全文明施工費進行了下浮，這顯然不符合有關(guān)規(guī)定。

（二）強制性法規(guī)與發(fā)包人指令的法律效力

在施工合同履行過程中，市住房和建設(shè)局發(fā)布的《通知》具有強制執(zhí)行力。不按照該《通知》要求施工，將可能面臨停工、罰款等行政處罰，施工單位必須強制執(zhí)行。從合同履行角度看，按照《通知》施工同時也是發(fā)包人對承包人提出的技術(shù)要求，系發(fā)包人指令行為。承包人按照發(fā)包人指令實施了與原方案不同的、更高標準的安全文明施工，因執(zhí)行發(fā)包人指令發(fā)生的額外費用應(yīng)由發(fā)包人承擔。

（三）打破合同預(yù)見性與包干范圍

因方案變更等發(fā)生了原合同已包含安全文明施工費以外的新增費用，這打破了發(fā)承包雙方簽訂合同時對措施費及包干范圍的預(yù)見性。特別是作為不可競爭的安全文明施工費，其不可預(yù)見性原則應(yīng)作為界定是否調(diào)整合同價款的根本原則。

（四）類比不可抗力處理新增費用

另外，市住房和建設(shè)局發(fā)布的《通知》，其內(nèi)容屬于一個有經(jīng)驗的承包商在簽訂合同時不能預(yù)見、不能避免以及不能克服的客觀情況，符合不可抗力的特征，非承包人自身的風險。按照不可抗力后果的承擔原則，由此增加的費用應(yīng)由發(fā)包人承擔。

（五）情勢變更的適用性分析

承包人提出的是否適用情勢變更，筆者認為難以成立。情勢變更是指合同成立基礎(chǔ)的環(huán)境發(fā)生了異常變動，當事人締約時無法預(yù)見的非商業(yè)固有的風險。情勢變更的風險往往無法預(yù)見、風險程度遠遠超出正常人的合理預(yù)期、風險難以防范和控制，繼續(xù)履行合同會顯失公平。例如經(jīng)濟危機、通貨膨脹、匯率大幅變化等。情勢變更需要達成“重大”的程度，在本案例中，僅僅約1%價款的調(diào)整變動，顯然難以達成情勢變更的構(gòu)成要件。

（六）法律法規(guī)變化對合同價款調(diào)整的影響

根據(jù)清單計價規(guī)范關(guān)于合同價款調(diào)整的規(guī)定，合同實施過程中發(fā)生法律法規(guī)變化、工程變更、特征不符、不可抗力等事件時，發(fā)承包雙方應(yīng)當按照合同約定調(diào)整合同價款。計價規(guī)范雖明確的是按照“合同約定”，但涉及安全方面的法律法規(guī)，以及地方規(guī)章規(guī)定，受到其上位法的約束，必須強制執(zhí)行。不執(zhí)行將違反安全生產(chǎn)法等法律法規(guī)規(guī)定，最終可能導(dǎo)致合同條款或結(jié)算協(xié)議無效。

（七）合同示范文本的指引作用

《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）在第6.1.6條明確規(guī)定：“安全文明施工費由發(fā)包人承擔，發(fā)包人不得以任何形式扣減該部分費用。因基準日期后合同所適用的法律或政府有關(guān)規(guī)定發(fā)生變化，增加的安全文明施工費由發(fā)包人承擔?！边@為本案的解決提供了重要的合同約定依據(jù)。

（八）避免更大的合同風險

最后，如果承包人不執(zhí)行《通知》的規(guī)定，或者發(fā)包人堅持不予執(zhí)行，安全監(jiān)督部門將要求在建項目按規(guī)定進行整改，甚至可能造成項目直接停工，導(dǎo)致不能實現(xiàn)合同目的，最終造成合同雙方更大的損失。承包人執(zhí)行《通知》規(guī)定，恰恰可以避免發(fā)包人遭受相應(yīng)損失，有利于合同目的的實現(xiàn)。

綜上分析，筆者認為，安全文明施工費屬于不可競爭費，應(yīng)足額使用，發(fā)包人應(yīng)足額支付。原施工合同范圍內(nèi)的安全文明施工費總額，是按照“計價規(guī)則”以實現(xiàn)不可競爭、力求足額使用為目的的合理計算。如因強制性法規(guī)變化導(dǎo)致的項目特征變更，發(fā)生了原合同已包含安全文明施工費外的新增費用，且該費用超出可預(yù)見的合理范圍大幅增加的，對新增加的安全文明施工費應(yīng)予以計算和調(diào)整。

五、經(jīng)驗教訓(xùn)

（一）合同條款的精細化與風險預(yù)見

在簽訂工程施工合同時，對于如安全文明施工費等易受政策或標準變化影響的費用項目，應(yīng)進行更為精細化的約定。雙方應(yīng)充分預(yù)見到可能發(fā)生的政策性調(diào)整，并在合同中明確約定，當因法律法規(guī)、國家或地方強制性標準的調(diào)整導(dǎo)致成本顯著增加時，應(yīng)如何處理（例如，設(shè)定調(diào)整觸發(fā)條件、調(diào)整機制、并明確費用來源）。

（二）明確“包干”的邊界與例外情況

雖然合同約定了“總價包干”，但在“包干”條款中應(yīng)考慮加入例外條款，明確列出可能導(dǎo)致價款調(diào)整的非承包人原因（如政府強制性指令、法律法規(guī)變更等），并規(guī)定相應(yīng)的調(diào)整程序。避免“一刀切”的包干，而忽略了不可抗力或政府強制性行為帶來的影響。

（三）關(guān)注并應(yīng)對政策變化

施工單位在項目履約過程中，應(yīng)密切關(guān)注國家及地方相關(guān)政策法規(guī)的變動。一旦出現(xiàn)可能影響合同履行或成本的政策變化，應(yīng)及時、主動地與發(fā)包人溝通、協(xié)商，并保存好相關(guān)證據(jù)（如測算報告、溝通記錄等），以便在發(fā)生爭議時進行有效維權(quán)。

（四）合同的合法性與強制性法規(guī)的遵從

即使合同條款約定了“不因其他任何因素予以調(diào)整”，但當該約定與國家法律法規(guī)的強制性規(guī)定相抵觸時，法律法規(guī)的強制性效力優(yōu)先?！吨腥A人民共和國標準化法》明確規(guī)定了強制性標準的法律地位，工程建設(shè)的質(zhì)量、安全、衛(wèi)生標準以及法律、行政法規(guī)規(guī)定強制性執(zhí)行的標準屬于強制性標準。因此，承包人必須遵從強制性規(guī)定，即使由此增加了成本，也應(yīng)尋求合法的調(diào)整途徑。

（五）明確合同價款調(diào)整的依據(jù)與程序

《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》中明確了合同價款調(diào)整的多種情形，如法律法規(guī)變化、工程變更、項目特征不符、不可抗力等。在合同中應(yīng)明確引用相關(guān)條款，并約定清晰的價款調(diào)整依據(jù)、審批程序和時間節(jié)點，以減少不必要的爭議。

（六）法律法規(guī)的適用與合同示范文本的參考

    在處理此類爭議時，應(yīng)充分參考《民法典》關(guān)于不可抗力和情勢變更的規(guī)定，以及《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》和《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》等相關(guān)法律法規(guī)和行業(yè)規(guī)范。特別是《示范文本》中對于因法律法規(guī)變化導(dǎo)致安全文明施工費增加的承擔方，提供了明確的指引。

通過本次案例，可以發(fā)現(xiàn)，在工程合同的履行過程中，即使有明確的總價包干約定，但當面臨國家或地方強制性法規(guī)的變化時，仍需要審慎處理，平衡合同約定與法律強制性要求，同時也要考慮到項目實際履行中的公平原則。雙方應(yīng)加強溝通，善用法律法規(guī)提供的調(diào)整機制，以實現(xiàn)合同目的并規(guī)避更大的風險。

作者：歐陽贊，常設(shè)中國建設(shè)工程法律論壇觀察員、中國建設(shè)工程造價管理協(xié)會資深會員，一級建造師、造價工程師。“總包之聲”簽約講師、湖南恒岳重鋼等多家企業(yè)特聘專家、行業(yè)標準制定專家，廣東省住房城鄉(xiāng)建設(shè)領(lǐng)域民事糾紛“總對總”在線訴調(diào)調(diào)解員。參與住建部、廣東省多項標準征求意見稿修訂建議，提出較多中肯意見。

從事工程造價行業(yè)20余年，擅長造價爭議、稅務(wù)策劃、竣工結(jié)算、合同管理、長期專注承包人創(chuàng)效及糾紛處理，有較多工程糾紛實際處理經(jīng)驗。參編《建設(shè)工程結(jié)算訴訟實務(wù)與案例解析》《工程造價爭議典型案例解析》等。

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