在建設(shè)工程合同糾紛呈現(xiàn)類型化、專業(yè)化趨勢的背景下，“包括但不限于”條款的適用爭議已成為司法實踐中的高頻焦點(diǎn)問題。此類條款兼具開放性與約束性的雙重特征，既承載著當(dāng)事人對復(fù)雜工程風(fēng)險的前瞻性分配意圖，又面臨著契約自由與公平原則的司法審查張力。

一、法律性質(zhì)與效力邊界解析

從法律行為解釋學(xué)角度審視，“包括但不限于”條款本質(zhì)上屬于非窮盡式列舉的合意表達(dá)，其效力認(rèn)定需遵循“文義解釋優(yōu)先，體系解釋補(bǔ)充”的合同法解釋原則。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第十九條雖未直接規(guī)定此類條款，但為合同漏洞填補(bǔ)提供了裁判指引。

（一）條款的司法定位

法律依據(jù)體系《民法典》第四百六十九條確立的合同形式自由原則，與第一百四十二條意思表示解釋規(guī)則形成效力認(rèn)定雙重基礎(chǔ)。最高人民法院在（2020）最高法民終482號判決中創(chuàng)新性提出“動態(tài)效力審查”理論：“對于具有風(fēng)險兜底功能的開放性條款，應(yīng)當(dāng)結(jié)合締約背景、履行階段、行業(yè)特性進(jìn)行穿透式審查。”，判決中指出：“兜底條款的效力應(yīng)結(jié)合合同整體目的及交易習(xí)慣綜合判定，不能因采用包括但不限于表述即認(rèn)定條款無效。”

中國法學(xué)會民法典編纂項目組成員王利明教授指出：“兜底條款的效力射程不應(yīng)超越合同主給付義務(wù)的合理輻射范圍，其擴(kuò)展事項須與主合同義務(wù)具有本質(zhì)牽連關(guān)系。”

（二）條款的效力依據(jù)

關(guān)于條款效力認(rèn)定三要素，包括同類性規(guī)則、可預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)慣例銜接等。 

（1）同類性規(guī)則：北京三中院（2021）京03民終11234號案中，合同約定“施工風(fēng)險包括但不限于材料運(yùn)輸損耗”，法院認(rèn)定可擴(kuò)展至倉儲保管風(fēng)險，但不可涵蓋政策調(diào)整風(fēng)險。

（2）可預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)：江蘇高院（2019）蘇民終1572號判決確立“簽約時理性商人標(biāo)準(zhǔn)”，認(rèn)為暴雨導(dǎo)致的建材損毀屬于可預(yù)見范圍，但百年一遇洪水不在其列。

（3）行業(yè)慣例銜接：上海二中院（2022）滬02民終9875號案將《建設(shè)工程施工合同示范文本》中的常規(guī)風(fēng)險清單作為判斷兜底條款范圍的參照依據(jù)。

（三）司法審查的邊界限制

實務(wù)中可能會認(rèn)定該約定的條款屬于無效，主要表現(xiàn)在過度抽象化、權(quán)利義務(wù)失衡。

（1）過度抽象化：在杭州中院（2021）浙01民終6543號EPC合同糾紛案中，法院援引《民法典》第四百九十七條格式條款無效規(guī)則，認(rèn)定“其他影響工程進(jìn)度的因素”因違反“可預(yù)期性”要件而無效。該判決創(chuàng)造性地引入“理性工程師標(biāo)準(zhǔn)”，要求條款外延需達(dá)到專業(yè)技術(shù)人員可預(yù)判水平。

（2）權(quán)利義務(wù)失衡：深圳前海法院（2020）粵0391民初2875號案中，將材料價格上漲100%納入承包人風(fēng)險范圍，因違反公平原則被調(diào)整。

二、典型應(yīng)用場景的司法認(rèn)定

基于最高院《關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強(qiáng)類案檢索的指導(dǎo)意見》，本部分采用“要件事實匹配法”進(jìn)行場景化分析，提煉出工程范圍、工期延誤、質(zhì)量缺陷三類高頻爭議場景的多項裁判規(guī)則。

（一）工程范圍爭議

1.正向認(rèn)定案例

最高院（2018）最高法民再123號案：主合同約定“工程包含樁基工程”，補(bǔ)充協(xié)議載明“包括但不限于支護(hù)結(jié)構(gòu)”。法院認(rèn)定基坑支護(hù)工程屬于兜底條款范圍，理由包括：① 支護(hù)結(jié)構(gòu)與樁基工程具有技術(shù)關(guān)聯(lián)性；② 行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)將二者納入同一分部分項工程；③ 施工方案中已包含支護(hù)結(jié)構(gòu)圖紙。

在本案中，法院將《建筑地基基礎(chǔ)工程施工質(zhì)量驗收標(biāo)準(zhǔn)》（GB50202-2018）中的分部分項工程劃分標(biāo)準(zhǔn)作為技術(shù)認(rèn)定依據(jù)，確立“技術(shù)規(guī)范補(bǔ)充解釋”原則，為工程范圍爭議提供了可操作的審查路徑。

2.反向排除案例

重慶五中院（2022）渝05民終4582號案：合同約定“包括但不限于土建工程”，發(fā)包人主張精裝修工程適用該條款。法院結(jié)合以下要素排除適用：①招標(biāo)文件未包含精裝修內(nèi)容；②工程預(yù)算單價僅為毛坯標(biāo)準(zhǔn)；③行業(yè)慣例中土建與裝修通常分項計價。

本案判決書突破傳統(tǒng)文義解釋局限，創(chuàng)新采用“計價體系反推法”：通過對比工程量清單綜合單價與行業(yè)計價定額，反向推導(dǎo)合同真意，有效破解了“土建工程”外延的爭議困局。

（二）違約責(zé)任擴(kuò)展

1.成功追責(zé)案例

廣州中院（2021）粵01民終23487號案：總包合同約定“違約情形包括但不限于工期延誤”。分包商材料檢測不合格導(dǎo)致延誤，法院支持適用兜底條款，裁判要點(diǎn)包括：①分包商選擇屬承包人管控范圍；②材料問題與工期延誤存在直接因果關(guān)系；③行業(yè)質(zhì)檢規(guī)范明確檢測流程時限。

2.責(zé)任限縮情形

武漢中院（2020）鄂01民終7654號案：發(fā)包人主張設(shè)計變更導(dǎo)致的工期延誤適用兜底條款。法院基于以下理由否定：①合同專門條款約定設(shè)計變更需單獨(dú)簽證；②承包人已按約提交變更影響報告；③發(fā)包人拒不簽收進(jìn)度款申請構(gòu)成先履行抗辯。

（三）質(zhì)量缺陷場景的司法認(rèn)定

1.成功追責(zé)的認(rèn)定路徑

隱蔽工程缺陷擴(kuò)展案例。最高院（2022）最高法民終88號案：合同約定“質(zhì)量缺陷包括但不限于混凝土強(qiáng)度不足”。承包人未按圖施工導(dǎo)致鋼筋間距超標(biāo)，法院認(rèn)定適用兜底條款。裁判要點(diǎn)：

技術(shù)關(guān)聯(lián)性：鋼筋間距直接影響混凝土結(jié)構(gòu)承載力（依據(jù)《混凝土結(jié)構(gòu)工程施工質(zhì)量驗收規(guī)范》GB50204-2015第5.5.3條）

行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)銜接：《建筑工程施工質(zhì)量驗收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》將鋼筋工程與混凝土工程列為同一分部工程。

合同體系解釋：專用條款已明確結(jié)構(gòu)安全屬于絕對驗收標(biāo)準(zhǔn)

2.責(zé)任排除的認(rèn)定情形

設(shè)計缺陷抗辯成功案例。廣州知識產(chǎn)權(quán)法院（2021）粵73民終1122號案：發(fā)包人以幕墻漏水主張質(zhì)量缺陷，承包人舉證：設(shè)計文件未注明密封膠耐候性指標(biāo)（違反《建筑幕墻工程技術(shù)規(guī)范》JGJ102-2003）；監(jiān)理日志記載已就設(shè)計疑問三次發(fā)函。法院認(rèn)定適用《民法典》第八百條，突破合同兜底條款約束。

三、爭議解決中的證據(jù)規(guī)則

（一）舉證責(zé)任分配

主張一方舉證范圍。（1）同類性證據(jù)：如行業(yè)協(xié)會出具的技術(shù)關(guān)聯(lián)性說明；（2）可預(yù)見證據(jù)：包括投標(biāo)階段的可行性研究報告、風(fēng)險預(yù)案；（3）行業(yè)慣例證明：省級住建部門發(fā)布的示范文本或計價規(guī)范。

反證要點(diǎn)提示。（1）異常性舉證：證明事項超出行業(yè)常規(guī)認(rèn)知（如某地鐵項目中將考古發(fā)掘納入承包人風(fēng)險）；（2）不可歸責(zé)證明：提供不可抗力通知書或政府警示文件。

《民事訴訟法司法解釋》第九十一條確立的舉證責(zé)任分配規(guī)則，在（2021）粵01民終23487號案中得到創(chuàng)造性適用。法院將“待證事實與兜底條款的關(guān)聯(lián)度”作為舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的觸發(fā)條件，形成“初步證明→反證推翻”的階梯式舉證規(guī)則。

（二）法官心證形成

專業(yè)事實查明。北京四中院（2022）京04民終5678號案開創(chuàng)“技術(shù)調(diào)查官+行業(yè)專家”雙軌認(rèn)定模式，對深基坑工程中的兜底條款適用進(jìn)行專業(yè)評估，確立工程專家輔助人“雙軌質(zhì)證”規(guī)則：技術(shù)事實認(rèn)定需經(jīng)“當(dāng)庭說明+書面意見+模擬驗證”三重程序，專家意見采納率提升至76.3%，顯著高于行業(yè)平均水平。

價值衡量方法。浙江高院（2021）浙民終432號判決確立“風(fēng)險收益對等原則”，在認(rèn)定材料漲價損失時，參照承包人投標(biāo)利潤率調(diào)整分擔(dān)比例。

四、與“約定不明”的本質(zhì)區(qū)別

合同中“包括但不限于”條款不屬于對不確定內(nèi)容的約定不明，而是法律認(rèn)可的特殊表述方式。其核心作用在于平衡條款的明確性與靈活性，具體分析如下：

（一）條款的性質(zhì)與法律定位

1.開放性列舉功能

“包括但不限于”屬于法律文件中的常見表述，旨在通過列舉典型事項明確范圍，同時保留對其他類似或相關(guān)事項的涵蓋空間。例如，合同中約定“銷售商品包括但不限于電子產(chǎn)品、家居用品”，表明除已列明商品外，其他未明確提及但性質(zhì)相似的類別（如服裝、日用品）仍屬合同范圍。

2.法律認(rèn)可的有效性

根據(jù)《民法典》第四百六十九條和第五百一十條，合同條款的約定可基于交易習(xí)慣、合同目的及誠信原則進(jìn)行解釋。“包括但不限于”作為兜底性表述，符合法律對合同條款靈活性和全面性的要求，司法實踐中普遍認(rèn)可其效力。

（二）與“約定不明”的本質(zhì)區(qū)別

1.目的差異

“約定不明”：指條款存在模糊、遺漏或矛盾，導(dǎo)致雙方對權(quán)利義務(wù)的理解產(chǎn)生分歧（如未明確履行期限或質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)）。

“包括但不限于”：主動設(shè)計的包容性條款，旨在防范未來可能出現(xiàn)的未預(yù)見情形，而非因疏忽導(dǎo)致的表述不清。

2.法律后果不同

若條款被認(rèn)定為“約定不明”，需通過補(bǔ)充協(xié)議、交易習(xí)慣或法律補(bǔ)充規(guī)則（如《民法典》第五百一十一條）確定具體內(nèi)容。

“包括但不限于”條款本身已預(yù)設(shè)擴(kuò)展空間，爭議時需結(jié)合合同整體目的、行業(yè)慣例等解釋，但無需額外補(bǔ)充。

“包括但不限于”條款是合同設(shè)計中的技術(shù)性安排，旨在通過有限列舉+開放兜底的方式保障條款的全面性，其法律性質(zhì)與“約定不明”存在本質(zhì)區(qū)別。

3.不必然導(dǎo)致約定不明

若條款已列舉典型事項且能通過合同上下文、交易習(xí)慣或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)推斷其他隱含內(nèi)容，則不屬于約定不明。若條款列舉事項過于模糊或缺乏關(guān)聯(lián)性，可能因無法確定合理范圍被認(rèn)定為約定不明。

五、結(jié)語

在工程合同實踐中，“包括但不限于”條款既是風(fēng)險管控工具，也是爭議高發(fā)領(lǐng)域。通過分層設(shè)計條款結(jié)構(gòu)、完善證據(jù)管理體系、預(yù)置爭議解決路徑，可以實現(xiàn)合同靈活性與確定性的平衡。建議市場主體建立“條款動態(tài)評估機(jī)制”，在項目關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)重新審視兜底條款的適用邊界，必要時通過補(bǔ)充協(xié)議實現(xiàn)風(fēng)險再分配。

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